A fiscalização dos contratos administrativos sob a nova ordem da Lei nº 14.133/2021

Mantida no patamar de prerrogativa da Administração, a fiscalização dos contratos administrativos foi aperfeiçoada pela Nova Lei de Licitações e Contratos e se constitui em atividade essencial para a efetivação dos resultados pretendidos nas contratações públicas. A fiscalização contratual objetiva em primeiro plano que, dos autos processuais aquisitivos, flua para o mundo da vida, em concreto, o que foi pensado e projetado visando atender aos interesses da coletividade em geral. Com efeito, independentemente do grau de complexidade que envolva o objeto do contrato, os agentes públicos designados para tal função devem atender a certos requisitos e possuir bagagem de informações sobre os trajetos legais a serem seguidos, que possibilitam exercê-la com segurança e excelência. Face ao exposto, e sob perspectiva pragmática, o presente trabalho se perfaz numa síntese a respeito dos principais aspectos principiológicos e normativos que servem de orientação e regulam a atividade de fiscalização contratual, tendo como cerne a Lei nº 14.133/2021.

1. Introdução

            Com a edição da Lei nº 14.133/2021, verifica-se que a fiscalização dos contratos administrativos ganhou especial atenção do legislador, tudo em harmonia com o espírito de governança das contratações que patenteia o novo regramento. Em decorrência disso, não se exige dos representantes da Administração, designados para acompanhar e fiscalizar a execução contratual, apenas o conhecimento específico sobre o objeto da contratação em si.

            A realidade vai bem mais além. De acordo com a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) e suas regulamentações, esses agentes públicos, autoridades competentes para designá-los e demais interessados devem ter em consciência o real significado dos valores normativos e principiológicos que dão suporte para a atividade em questão.

            Cuida-se que a fiscalização dos contratos se mantém no patamar de prerrogativa da Administração e, com efeito, desta não se afasta o poder-dever de fiscalizar a execução contratual, por mais simples que seja o objeto da contratação pública. Há de se garantir o devido status de legitimidade aos agentes públicos incumbidos dessa imprescindível tarefa.  

            Sob esta nova ordem, o presente labor perfaz uma síntese dos princípios e regras que servem de orientação para os agentes públicos diretamente envolvidos na atividade de fiscalização contratual, tendo como eixo a Lei nº 14.133/2021.

            Para que esse objetivo seja alcançado, serão tratados os seguintes tópicos de interesse, enfocados dentro de uma perspectiva prática: a fiscalização dos contratos como poder-dever e prerrogativa da Administração; princípios norteadores da fiscalização contratual; os requisitos para a designação dos Fiscais de Contrato; e a estruturação da equipe de fiscalização contratual.

2. Fiscalizar contratos: poder-dever da Administração como prerrogativa

            Enquanto no mundo privado os negócios são firmados visando à satisfação dos interesses particulares, nas relações contratuais que tem a Administração[1] no polo contratante, o interesse geral deve ser realmente atendido, e em primeiro plano.

            Nesse viés, cumpre destacar as seguintes regras do art. 104, caput e inciso III, da NLLC[2]:        

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

[...]

III - fiscalizar sua execução;

[…] (grifo nosso)

             Ante os supracitados dispositivos, verifica-se que a NLLC confere à Administração o poder-dever de fiscalizar a execução dos contratos. Cuida-se aqui de uma das prerrogativas da Administração, para que, no campo da execução dos contratos administrativos, o interesse público seja posicionado e mantido acima dos demais interesses. Nessa esteira, Carvalho Filho (2018, p. 47) orienta que:

O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público
outorgada aos agentes do Estado. Cada um desses terá a seu cargo a execução de certas funções. Ora, se tais funções foram por lei cometidas aos agentes, devem eles exercê-las, pois que seu exercício é voltado para beneficiar a coletividade.

              Observa-se que tais prerrogativas são denominadas pela doutrina administrativista como cláusulas exorbitantes. Nesse sentido, Bittencourt (2002, p. 322) disciplina que:

O termo "exorbitante" designa uma exorbitância em relação ao direito comum, proporcionando vantagens para a Administração. Tais cláusulas não são lícitas no contrato regido pelo direito privado, por desigualarem as partes, mas são absolutamente compatíveis com finalidades dos contratos administrativos, pois visam privilegiar a Administração, conferindo-lhe prerrogativas que permitam a plena defesa do interesse da coletividade.

            Fixando a ideia, fiscalizar a execução dos contratos públicos não é uma opção para a Administração. Trata-se de poder-dever, como prerrogativa legal, que se efetiva na atuação dos fiscais de contrato, tendo como principal fundamento o princípio da supremacia do interesse público, este que será tratado no subitem 3.7 do presente estudo.

3. Princípios norteadores da fiscalização contratual

            Conforme lecionam Oliveira, Carvalho e Rocha  (2023, p. 36), os “Princípios são mandamentos de otimização. Isso significa que os princípios trazem valores e que precisam ser respeitados na maior medida possível. São os fundamentos e alicerces de toda a disciplina jurídica. São dirigidos a todos os intérpretes.”.

            Para que a fiscalização dos contratos atinja os resultados pretendidos, é indispensável que os representantes da Administração incumbidos dessa tarefa detenham o necessário conhecimento sobre os princípios de Direito mais afetos à atividade em destaque. Nesta senda, destacam-se as seguintes disposições contidas no art. 5º da NLLC:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).  (grifo nosso)

            Dentre os 22 (vinte e dois) princípios de Direito que orientam a aplicação da Lei nº 14.133/2023 (expressos no citado art. 5º), chama-se atenção para aqueles que, dentro de uma perspectiva prática, devem ser observados pelos fiscais de contrato no exercício de suas funções. Não significa dizer que os demais princípios sejam postos de lado, salienta-se.

            Ante o exposto, e tendo como foco a atividade de fiscalização dos contratos administrativos, o presente tópico tem por objetivo explorar os seguintes fundamentos principiológicos: legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, eficiência, eficácia, interesse público e vinculação ao edital.[3]

3.1 Legalidade: atuação de acordo com as normas vigentes

             O art. 5º da NLLC dispõe que “Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, […]”. Em termos práticos, esse comando determina que as regras e princípios da NLLC devem ser obedecidas a cada passo na condução dos processos de contratações públicas, bem como na fase de execução contratual.  

            Logo, das lições de Justem Filho (1999, p. 65), retira-se que:

No procedimento licitatório, desenvolve-se atividade vinculada. Isso significa ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos agentes administrativos, estabelecendo a ordenação (sequência) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas.

            Concernente à atuação dos fiscais de contratos, o princípio da legalidade se efetiva na medida em que as normas e princípios de Direito são obedecidos pelos referidos agentes públicos, bem como pelos contratados e interessados na avença. Neste diapasão, a NLLC determina que: “Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: […] III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;”.

            Por certo, fiscais de contrato sem formação jurídica tenham que dar cabo a uma atividade regida por extensa legislação. Além disso, as cláusulas dos contratos não comportam, à miúde, todas as normas jurídicas que lhes dão suporte, sendo que muitas delas pertencem a diversos ramos do Direto. Por tais razões, a NLLC trouxe como novidade a seguinte regra do art. 117, § 3º: “O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.” (grifo nosso).

3.2 Impessoalidade: satisfação do interesse público em primeiro plano

            Em respeito ao princípio da impessoalidade, os fiscais de contrato devem operar de forma objetiva e com vistas na satisfação do interesse público, garantindo os direitos dos contratados. Isso posto, no exercício de suas atividades, torna-se vedado aos agentes públicos declinar para atender a interesses alheios à relação contratual.

            De acordo com os ensinamentos de Oliveira, Carvalho e Rocha (2023, p. 39):

O princípio da impessoalidade se traduz na ideia de que a atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial - ou seja, a norma prega a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como mote a pessoa que será atingida pelo seu ato. Com efeito, o princípio da impessoalidade reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo.

            Os fiscais de contrato são os agentes que por mais tempo e intensidade mantém contato direto com o representante ou preposto do contratado. Essa aproximação é realmente saudável e necessária, mas, tão somente para tratar sobre os diversos assuntos interessantes à relação contratual, tais como: o regime de execução; as obrigações das partes; prazos de entrega ou de execução de etapa do objeto; processos de pagamentos; regularização de eventuais faltas ou dos defeitos observados na consecução do objeto etc.

3.3 Probidade administrativa: agir com honestidade

            O termo em latim probitas, traduzido para o idioma português, significa: probidade, honradez, honra, virtude, bondade[4]. Embora o art. 5º da NLLC traga de forma expressa e distinta os princípios da molaridade e da probidade, entende-se que ambos comportam os mesmos valores e força normativa. Segundo Di Pietro (2011, p. 823):

“Não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade  administrativa. A rigor, pode-se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública. Quando se exige probidade e moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso a observância dos princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na  Administração Pública. (grifo do autor).

            Nesse passo, Oliveira, Carvalho e Rocha (2023, p. 41) lecionam que “O princípio da probidade é aplicação da moralidade. Probidade é dever de todo agente público e significa atuação de acordo com a moral administrativa e a legalidade. Ou seja, o princípio da probidade apenas é uma redundância em relação à moralidade.”.

            No universo das contratações públicas, o princípio da probidade administrativa, em síntese, orienta no sentido de que a conduta dos agentes da Administração contratante seja pautada pela honestidade, bem como daqueles que representam a parte contratada.

            Com a edição da Lei nº 8.429/1992, positivou-se uma série de condutas ofensivas à probidade administrativa[5]. Para melhor aprofundamento na matéria, o Capítulo II da Lei nº 8.429/1992 é inteiramente dedicado para tipificar o atos de improbidade administrativa, especificados em: atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

3.4 Eficiência: otimização no emprego dos recursos

            Em linhas gerais, o princípio da eficiência se reveste de importância tendo em vista o modo de como se exerce a atividade administrativa. Consoante o aludido princípio, os fiscais de contrato devem atuar com vigilância e diligência, proativamente com o fito de evitar falhas na execução e ativamente para regularizar as faltas ou defeitos.

            Por exemplo, no caso de obras públicas, constatando-se que estão sendo empregados insumos fora das quantidades previstas ou de qualidade em desacordo com o projeto executivo, os fiscais de contrato deverão adotar providências saneadoras de forma tempestiva, evitando, assim, vícios, defeitos ou incorreções no objeto do contrato, dentre outros prejuízos.

            Fazendo um breve paralelo entre a Administração Pública contratante e as empresas privadas, estas que buscam espaço e sucesso no mercado, Alexandrino e Paulo (2017, p. 255) defendem que:

A ideia básica é que os controles a que está sujeita a administração pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõe-se, por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais possível da administração das empresas do setor privado.

            A atuação com eficiência prima pelo melhor emprego dos recursos humanos, dos materiais e meios tecnológicos disponíveis. Por consequência final, o objeto da contratação tende a se concretizar dentro dos padrões de excelência em termos de qualidade, economia e sustentabilidade.

3.5 Eficácia: atendimento ao interesse finalístico da contratação

            Enquanto a eficiência ganha significado nos parâmetros da qualidade e da economicidade, o princípio da eficácia está diretamente relacionado com o atendimento ao interesse público na sua máxima. Não é o bastante que a fiscalização contratual opere ao rigor da lei se o objeto da contratação não alcance a finalidade prima a que se destina. Nas lições de Rêgo (in NIEBUHR, 2021, p. 28):  

O princípio da eficácia tem por escopo a garantia de um resultado satisfatório, do cumprimento de uma meta. Enquanto a eficiência tem mais a ver com a realização do melhor resultado possível, a eficácia tem em vista o cumprimento das obrigações encetadas. Aplicando-se à lógica das licitações públicas, um certame eficaz seria aquele que atingiu o objetivo final pretendido, que é a contratação pública.

            Com fulcro no art. 104, inciso I, da NLLC[6], a Administração tem como prerrogativa o poder-dever de, unilateralmente, modificar os contratos para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Ou seja, na prática, quando o objeto da contratação se encontra dentro das especificações e quantitativos previstos, mas não atende às finalidades com vistas na satisfação do interesse público, ciente dessa intercorrência, é dever do fiscal de contrato providenciar as adequações necessárias.

            Nas hipóteses em que a solução do problema extrapola a esfera de atuação do agente responsável, o art. 117, § 2º, da NLLC, prevê que “O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.”.

3.6 Interesse Público: o interesse da coletividade em primeiro plano

            Segundo Di Pietro (2011, p. 65), “Esse princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação.” (grifo do autor).

            Depreende-se que a satisfação do interesse público se efetiva logo a partir da obediência à Lei e às cláusulas editalícias pelos interessados, ou seja, contratados e Administração. Indo mais além, embora os particulares visem lucros nas licitações, um objetivo comum entre as partes contratantes deve ser o atendimento ao interesse geral. E este se realiza na concretização do objeto do contrato como finalidade pública.

3.7 Vinculação ao edital: o contrato público faz lei entre as partes

            Consoante o princípio da vinculação ao edital, é vedado à Administração exigir ou aceitar dos licitantes o que não se encontra previsto no instrumento convocatório. O mesmo entendimento se dá em relação ao que se encontra firmado mediante contrato administrativo, este que é parte integrante do Edital e vincula as partes contratantes.

            Sobre o assunto, Meirelles  (1985, p. 14) leciona que:

A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e forma de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato se afastasse do estabelecido, e admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação. (grifo do autor).

             A partir do momento em que os particulares manifestam interesse em participar do certame, o edital e respectivos anexos, onde se inclui a minuta do futuro contrato, vinculam tanto a Administração como os licitantes, mesmo nos casos das contratações diretas (inexigibilidade e dispensa de licitação). Nesse sentido, o art. 89, § 2º, da NLLC, prevê que:[7]

Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. (grifo nosso).

             No contexto, invoca-se a regra do art. 25, caput, da NLLC: “O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas […] à fiscalização e à gestão do contrato [...]. Ou seja, é dever da Administração fazer constar do instrumento convocatório e, por conseguinte, das cláusulas dos contratos, as regras inerentes à fiscalização e gestão do contrato. Isso, para que restem dúvidas entre as partes sobre como será manejada as referidas atividades.

            Portanto, em atenção ao princípio da vinculação ao edital, o fiscal de contrato, para o bom desempenho de sua função, deve ter pleno domínio sobre as cláusulas estipuladas no contrato, podendo para isso contar com a assistência de terceiros e assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

4. Requisitos para a designação dos Fiscais de Contrato

            Inicialmente, importa destacar as regras contidas no art. 117, caput, da Lei nº 14.133/21, assim dispostas:

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. (grifo nosso)

            Observa-se que os termos do citado art. 117, caput, remetem ao art. 7º da mesma Lei os requisitos que devem ser obedecidos no ato de designação daqueles representantes que irão acompanhar e fiscalizar a execução contratual. Ei-los:

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

[…] (grifo nosso)

            Vale ressaltar que o art. 10, caput, do Decreto nº 11.246/2022, prescreve os mesmos requisitos elencados nos incisos do supracitado art. 7º, caput, da Lei nº 14.133/2021[8].

            A primeira exigência da Lei nº 14.133/21 (inciso I, do art. 7º, caput) alerta para o vínculo jurídico que a pessoa designada (ou a ser designada) possui com a Administração Pública. A NLLC orienta no sentido de que as autoridades competentes deem preferência a servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.

            Dos ensinamentos de Oliveira, Carvalho e Rocha  (2023, p. 102) retira-se que a Lei nº 14.133/2021 permite a designação de servidores que exerçam cargos comissionados, de servidores efetivos (mesmo que ainda não tenham adquirido estabilidade) ou de empregados públicos. De acordo com os autores em referência:

[...], apesar da segurança trazida pela estabilidade, a nova lei de licitações previu a preferência de servidores efetivos (não necessariamente estáveis) ou empregados públicos dos quadros permanentes exercerem as funções essenciais relacionadas a processos licitatórios e contratações. Na verdade, o que o legislador efetivamente valorizou foi o vínculo permanente com a administração, a gestão por competências e a segregação de funções. (2023, pp. 102 - 103)

            Ante o exposto, pode-se afirmar que: a fiscalização dos contratos se constitui em atividade essencial à execução da Lei 14.133/2021; a preferência por servidores efetivos (estáveis ou não) ou empregados públicos dos quadros permanentes assegura que os fiscais de contrato atuem com certa autonomia, garantindo-lhes autoridade peculiar para o bom exercício da função; e na insuficiência de pessoal nos quadros permanentes, a Administração poderá designar servidores contratados que ocupem cargos em comissão.

            Ainda, de acordo com Oliveira, Carvalho e Rocha  (2023, p. 102):

A estabilidade, portanto, representa uma prerrogativa importantíssima
dos servidores estatutários, que lhes garantem segurança para o exercício
independente do cargo público.

             Com efeito, o que o legislador previu, ao menos pretensamente como
norma geral sobre licitações e contratos, é que os servidores efetivos ou
empregados públicos do quadro permanente fiquem incumbidos das funções
essenciais à execução da Lei 14.133/2021.

          Quanto aos servidores temporários (no âmbito do órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas), se é possível ou não designá-los para o exercício de tais atribuições, há de se observar as seguintes vedações contidas na Lei nº 8.745/1993[9]:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

I - receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

[...]      

            O segundo requisito (inciso II) chama atenção para o aspecto da formação ou qualificação do servidor a ser designado. Na realidade, o enfoque está na eficiência e garantia no que diz respeito ao adequado execício da função em vista dos resultados pretendidos. Por exemplo, se o objeto da aquisição é o fornecimento do sinal de internet, é necessário que o fiscal de contrato seja técnico com formação profissional da área de Tecnologia da Informação. No caso de construção predial, que seja engenheiro civil e assim por diante.

            Conforme os estudos e pesquisas produzidas por RIBEIRO e INÁCIO JÚNIOR (2019, p. 21), de 2006 a 2017 (diga-se, durante 12 anos) “As compras de custeio perfizeram, em média, 72% das compras do setor público brasileiro para o período investigado. As compras de investimento, por sua vez, alcançaram o patamar de 28%.” (grifo nosso). Ou seja, grande peso das aquisições realizadas pela Administração Pública tiveram como objeto bens e serviços comuns, pertencentes ao universo das compras de custeio.

            No rol das compras de custeio se destacam os materiais de consumo, a exemplo de material de expediente, de limpeza, de manutenção de bens imóveis, gêneros alimentícios dentre outros. Em tese, para esses objetos, não se exige do fiscal de contrato determinada formação profissional ou acadêmica específica. Em todos os casos, é de fundamental que o servidor realize cursos de capacitação, conforme previsto no art. 7º, inciso II, da NLLC.

            Quanto ao terceiro e último requisito (inciso III), cuida-se de afastar conflitos de interesses. Relembrando, o fiscal de contrato não poderá ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem ter com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

5. Estruturação da equipe de fiscalização contratual

            Anteriormente à edição da NLLC, o sistema normativo já previa a repartição de atribuições no que diz respeito às funções interessantes à fiscalização dos contratos administrativos, isso, dentro de uma estrutura especializada. É o que se verifica particularmente na Instrução Normativa SEGES MPDG nº 05/2017[10].

            Entretanto, ressalta-se que o acompanhamento e fiscalização de execução contratual se concentram na pessoa do fiscal de contrato. Por mais simples que seja o objeto da contratação, ao menos 1 (um) representante da Administração deverá ser designado para desempenhar as aludidas tarefas. Destarte, chama-se atenção para os comandos do art. 117, caput, da NLLC:

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. (grifo nosso)

            Do citado dispositivo, retira-se que: 1º) o “representante da Administração” é definido como “fiscal de contrato”; 2º) a “execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato”; 3º) a designação desse(s) representante(s) da Administração deve atender aos requisitos estabelecidos no art. 7º da NLLC[11]. Anota-se que a NLLC aprimorou as regras do art. 67, caput, da revogada Lei nº 8.666/93[12].

            Os objetos dos contratos, em si, variam em grau de complexidade, exigindo para determinados casos a designação de mais de um fiscal, e até mesmo de gestor de contrato. Por exemplo, em obras de grande vulto, torna-se inapropriado, e até mesmo contrário à Lei, que a fiscalização contratual seja concentrada em número insuficiente de agentes.

            Segundo o retrocitado art. 117, caput, os fiscais de contrato podem ser assistidos e subsidiados por terceiros contratados (previsão que existia no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/1993). No entanto, essa possibilidade se aprimora com o advento da NLLC. É o que se verifica em seu art. 117, § 4º, nestes termos:

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

            A intenção do legislador é resguardar a atividade de fiscalização no sentido de que as informações prestadas pela empresa ou profissional contratado sejam verdadeiras, sob pena de responsabilização civil objetiva do(s) terceiro(s) contratado(s). Porém, Oliveira, Carvalho e Rocha (2023, p. 568) alertam que a contratação de terceiros para auxiliar na fiscalização do contrato “não exime representantes da Administração das suas responsabilidades legais, tampouco alcançará o terceiro contratado à condição de fiscal.”

            Isso posto, chama-se especial atenção para os termos do art. 8º, § 3º, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. (grifo nosso)

             Nesse sentido, o Decreto nº 11.246/2022 veio regulamentar o supracitado art. 8º, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, detalhando as atribuições do gestor e fiscais de contrato em seus art. 21 a 24. Importante para o momento é deixar claro e evidente a previsão legal de uma subdivisão de competências em perspectiva macro, que se consolidou com a edição do Decreto nº 11.246/2022.[13]

            Com fulcro nos incisos I, II, III e IV, do art. 19, caput, do Decreto nº 11.246/2022, as atividades de gestão e fiscalização de contratos são definidas como:

I - gestão de contrato - a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial e dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos, entre outros;

II - fiscalização técnica - o acompanhamento do contrato com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, a qualidade, o tempo e o modo da prestação ou da execução do objeto estão compatíveis com os indicadores estabelecidos no edital, para fins de pagamento, conforme o resultado pretendido pela administração, com o eventual auxílio da fiscalização administrativa;

III - fiscalização administrativa - o acompanhamento dos aspectos administrativos contratuais quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas e quanto ao controle do contrato administrativo no que se refere a revisões, a reajustes, a repactuações e a providências tempestivas nas hipóteses de inadimplemento; e

IV - fiscalização setorial - o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação do objeto ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um órgão ou uma entidade.     

            Em razão do grau de complexidade do objeto contratual, a estrutura de fiscalização  pode ser composta por agentes distintos em cada espécie de fiscalização, além do gestor de contratos. Outro fator a ser levado em consideração é a disponibilidade de pessoal para o exercício dessas funções. Na realidade, muitos órgãos e entidades da Administração Pública sofrem com a falta de servidores em seus quadros, o que pode resultar em deficiência na atividade em si.

            Nesse contexto de possibilidades e limitações, o art. 19, §1º, do aludido Decreto, prevê que “As atividades de gestão e de fiscalização dos contratos deverão ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática e exercidas por agentes públicos, por equipe de fiscalização ou por agente público único, assegurada a distinção das atividades.”

            Portanto, cada órgão ou entidade poderá, com base na legislação vigente, em destaque para o Decreto nº 11.246/2022, montar sua estrutura de gestão e fiscalização adequada às realidades internas da instituição. Ademais, é interessante a elaboração de diretrizes específicas, até mesmo de manuais, que orientem os procedimentos dos agentes designados, incluindo checklists, modelos padronizados de relatórios, planilhas, de ordem de serviço, notificações, requerimentos, certidões etc.

6. Considerações finais

            Na essência, a fiscalização dos contratos administrativos, sob a ordem da NLLC, permanece em status de prerrogativa da Administração, e desta não se afasta o poder-dever de fiscalizar a execução contratual. Por conta dessa importância, gestões são necessárias visando capacitar os agentes envolvidos e conscientizá-los sobre os valores éticos e principiológicos a serem cultivados no exercício de suas funções.

            Com vistas na excelência e para que a fiscalização contratual seja executada com segurança e de forma isenta, o novo regramento trazido pela NLLC exige que os agentes públicos, designados para tal, preencham certos requisitos. A ordem é evitar pessoal sem formação compatível, desqualificado ou que possa resultar em conflito de interesses. Além disso, a Lei dá preferência para servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública.

            Basicamente, a estrutura fiscalizatória se dá em função da complexidade da fiscalização, em si, e do volume de contratações. O legislador subdividiu as funções entre gestão de contrato, fiscalização técnica, fiscalização administrativa e fiscalização setorial. Entretanto, por mais simples que seja a execução do objeto do contrato, ao menos 1 (um) representante da Administração deverá ser designado, assegurada a distinção das atividades.

            Em síntese, a NLLC e regulamentações esquematizam um modelo que serve como referência para que os atores envolvidos possam montar a estrutura de fiscalização contratual, isso, de acordo com as realidades do órgão ou entidade pública contratante. É que o se verifica, especificamente, nos termos do Decreto nº 11.246/2022, que regulamenta o art. 8º, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.

Referências

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BITTENCOURT, Sérgio. Licitação passo a passo. 4. ed. Rio de Janeiro: Temas & Idéias Editora, 2002.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 6. ed. atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985.

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RÊGO, Eduardo de Carvalho. Princípios Jurídicos Previstos na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (coord). Nova Lei de licitações e contratos administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 282 p. ISBN 9786587239019. E-book. Disponível em: <http://www.zeniteeventos.com.br/uploads/

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RIBEIRO, Cássio Garcia. INÁCIO JÚNIOR, Edmundo. O mercado de compras governamentais brasileiro (2006-2017): MENSURAÇÃO E ANÁLISE. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília: Rio de Janeiro: IPEA, 2019.

Disponível em: <https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/9315/1/td_2476.pdf>

Acesso em: 15 Dez. 2023.

[1]    Conforme o art. 6º, inciso IV, da NLLC, a Administração, para os fins dessa Lei, é o “órgão ou entidade por meio do qual a Administração Pública atua”.

[2]    O art. 58, inciso III, da antiga Lei de Licitações e Contratos, já tratava a fiscalização contratual como sendo uma das prerrogativas da Administração. Com o advento da Lei nº 14.133/21, a regra foi mantida, porém, o conteúdo passou por melhorias textuais.

[3]    Torna-se oportuno registrar as regras da Carta Magna, dispostas no art. 37, caput, da CRFB/1988: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

[4]    Dicionário escolar latino-português. 1962. 3. ed. p. 797. disponível em: https://archive.org/details/DicionarioEscolarLatinoPortuguesDoMecPorErnestoFaria1962/page/n791/mode/2up?view=theater. Acesso em: 13 Out 2023.

[5]    A Lei nº 8.429/1992 dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º, do art. 37, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Reza o art. 37, § 4º, da CF/88 que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”.

[6]    Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

[7]    Além do que consta do 89, § 2º, da NLLC, o art. 92, caput, da mesma Lei, traz em seus incisos um extenso rol de cláusulas necessárias em todo contrato.

[8]    O Decreto nº 11.246/2022 regulamenta o § 3º, do art. 8º, da NLLC, dispondo especificamente sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

[9]    A Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências.

 [10]   Disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada>

[11] Quanto aos requisitos estabelecidos no art. 7º da NLLC, observa-se que essa matéria é tratada no item 4 do presente trabalho.

[12]  O art. 67, caput, da revogada Lei nº 8.666/1993, previa que “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.” (grifo nosso)

[13] Observa-se que, a IN nº 5/2017 já normatizava a competência do gestor da execução dos contratos e do fiscal técnico, fiscal administrativo e fiscal setorial. Para melhor aprofundamento, vide os art. 39 e 40 da IN nº 5/2017.


Arquimedes Lopes Nunes*[1]

[1]    Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI); pós-graduado em Filosofia e Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas); e Agente de Contratação no Programa Emergencial de Distribuição de Água Potável (Operação Carro-Pipa), a cargo do Exército Brasileiro no Estado do Piauí.

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